Fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca: ¿Populismo judicial?

Hace unos años, un presidente de la Corte Suprema anunció que el siglo XXI iba a ser el siglo de los jueces. Sin embargo, por los fallos de los últimos días, se podría decir que va encaminado a ser el siglo del populismo judicial. Dos fallos le han puesto los pelos de punta a la comunidad empresarial. Por un lado, el pasado jueves el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó a Odebrecht y a sus socios a pagar unos perjuicios millonarios, y la manera como planteó el pago de las multas deja grandes interrogantes. Por el otro, el mismo tribunal suspendió la concesión de títulos mineros por tres años. Ambos fallos pueden caer bien con una opinión pública hastiada de la corrupción y preocupada por el medio ambiente, pero tienen no solo graves consecuencias económicas, sino serias inconsistencias jurídicas.

En el caso de Odebrecht, el tribunal falló una acción popular presentada por el procurador Fernando Carrillo en enero de 2017 en contra del Consorcio Ruta del Sol II por violar la “moralidad pública”. El fallo condenó de manera solidaria a Odebrecht y a sus socios minoritarios en el consorcio: Episol, filial de Corficolombia y parte del Grupo Aval, y a CSS, la empresa de los hermanos Solarte. Adicionalmente, condenó a unas personas naturales como José Elías Melo, el expresidente de Corficolombiana; a Otto Bula, el polémico excongresista; al exviceministro Gabriel García, y los Luizes, los ejecutivos de la constructora brasileña. Hasta ahí todo bien. Los investigados tienen que responder ante la justicia.

Pero el problema es que en esa responsabilidad colectiva se pueden estar mezclando peras con manzanas. La responsabilidad solidaria implica que la suma se le puede cobrar a cualquiera de las partes condenadas y que deben responder por la totalidad de la condena. Sin embargo, ese concepto, común en el derecho societario, no es usual en casos de corrupción. La corrupción es un delito y un principio del derecho penal dice que la responsabilidad penal es individual. Los socios, por tanto, rechazan con categoría que los declaren solidariamente responsables por lo que haya hecho un socio sin su consentimiento.

Otro tema es el monto de la condena, que el tribunal fijó en 800.000 millones de pesos. ¿Cómo llegaron a este número? Las pretensiones iniciales de la acción popular presentada por el procurador eran por los 35.000 millones de pesos (11 millones de dólares) que constituían los sobornos comprobados de Odebrecht. Sin embargo, un cálculo de perjuicios que hizo la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado determinó que adicional a la cifra de los sobornos existían perjuicios contra la Nación por retrasos en la obra, por haber presentado la oferta más cara y por exponer a la ANI a demandas, entre otros. El que haya sido la Agencia Nacional de Defensa Jurídica, que es una agencia estatal, la que haya tasado la cifra, es inusual para muchos abogados. Más allá de si el monto es justo o no, lo normal en un pleito es que un perito independiente fije los montos del perjuicio y no una entidad estatal, interesada directa en el resultado del proceso.

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La cifra de los 800.000 millones seguramente será objeto de discusión en la segunda instancia, pero el problema grande es que el tribunal ordenó medidas cautelares que tienen efectos dramáticos para la infraestructura mientras el asunto se define. El fallo embarga las cuentas de la constructora, lo que imposibilita los pagos de las fiducias a los bancos. Este tema es neurálgico si se tiene en cuenta que Ruta del Sol II le debe cerca de 1,8 billones de pesos a un consorcio de bancos colombianos que incluye a Aval, Davivienda y Bancolombia. Adicionalmente, el fallo determina que los recursos que pudieran corresponderle a los socios de la concesionaria, como resultado de la liquidación del contrato que hará un Tribunal de Arbitramiento entre la ANI y el consorcio Ruta del Sol II, deberán ser descontados por derecha como pago de la condena de los 800.000 millones. Con esta decisión se hace prácticamente imposible que los socios de la concesionaria, que invirtieron 400.000 millones de sus propios recursos en las obras, puedan, por un lado, recuperar su inversión, y, por otro, pagar las deudas que contrajeron para tal efecto.

De otra parte, el fallo del Tribunal Administrativo también produce una gran incertidumbre, al declarar la suspensión definitiva de los efectos del contrato de concesión. Esto significa, en la práctica, que mientras ese tribunal no resuelva la forma como debe liquidarse ese contrato, las partes quedan en un limbo jurídico.

La concesionaria Ruta del Sol II alcanzó a completar el 53 por ciento de la obra y todos los ojos del sector financiero están en la fórmula que el Tribunal de Arbitramento utilice para esa liquidación. Estos recursos, que ingresarían al consorcio, se utilizarían para pagar, entre otras, la deuda con los bancos. Si estos no reciben su plata, se dificultarían mucho los cierres financieros pendientes para la mitad de los proyectos 4G y, muy probablemente, se congelaría el financiamiento al sector de la infraestructura.

Pero eso no es lo más grave. El fallo inhabilita a los socios del consorcio por 10 años. Según la Ley 80, cuando a un contratista se le decreta una inhabilidad sobreviniente, esto lo obliga a ceder o a renunciar a los contratos que tenga vigentes. Pero resulta que Episol y las empresas de Carlos Solarte están desarrollando una gran parte de los contratos de concesión del país. Si la ANI exige la cesión o da por terminados todos esos contratos, se crearía un caos mientras estas empresas salen de sus concesiones y de sus contratos de obra. En medio de ese revolcón, si el Estado tiene que abrir licitaciones para buscar los reemplazos, esto tomaría un tiempo en el que estarían paralizadas las obras, con las implicaciones que esto demanda en empleo y desarrollo de la infraestructura.

Esos preocupantes escenarios todavía no están en firme. El resultado final dependerá del Consejo de Estado, que es la segunda instancia. En esta se definirá si el contenido de esa sentencia se confirma, se revoca o se modifica. Este proceso por lo general no toma menos de un año y con frecuencia se demora entre dos y tres. En un caso de tantas implicaciones para la economía del país sería conveniente que este proceso fuera lo más corto posible.

El fallo de los hidrocarburos

El otro fallo del mismo tribunal que ha encendido las alarmas en el sector minero y petrolero es el que suspende el otorgamiento de títulos mineros por tres años. El tribunal falló una acción popular que fue presentada por el senador Iván Cepeda y la ONG Tierra Digna en 2013, cuando se estaba reabriendo la ventanilla minera después de la creación de la Agencia Nacional Minera y de la reorganización institucional del sector.

Si bien en su momento la Agencia estaba arrancando, ya han pasado cinco años y en el fallo se desconocen los avances institucionales. El catastro minero, por ejemplo, ya está cruzado con el Registro Único de Áreas Protegidas (Runap), y en esos polígonos no se otorgan títulos mineros. La directora de la Agencia Nacional de Minería ha anunciado que apelará en segunda instancia ante el Consejo de Estado para demostrar que mucho de lo que el fallo está pidiendo ya se ha hecho.

No todos los fallos han ido en la misma dirección: recientemente un fallo de la Corte Constitucional le dio un respiro al sector minero al definir que las consultas populares no pueden vetar la minería o tomar decisiones acerca del subsuelo que pertenece al Estado. Este fallo exhortó al Congreso a reglamentar las instancias de participación y concertación con comunidades y autoridades locales que deben surtir los proyectos mineros.

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Esto pone al Congreso en la tarea de aprobar una ley de participación que, junto con una ley para reglamentar la consulta previa con comunidades étnicas, podría despejar gran parte de la incertidumbre. Sin embargo, el proyecto de ley de consulta previa está engavetado en el Ministerio del Interior hace varios años. El gobierno, por su lado, también tiene tareas pendientes: debe agilizar la delimitación de páramos y humedales e impulsar de manera decisiva estos proyectos de ley en el Congreso.

En materia económica, el populismo judicial es tan preocupante como el político. En varias ocasiones, por buscar aplausos fáciles de la tribuna, las cortes han fallado sin medir las consecuencias económicas o el impacto fiscal de sus decisiones. Los fallos de los últimos días afectan directamente a sectores clave de la economía como la infraestructura, la minería y el petróleo, sectores que son hoy las fuentes de ingresos más importantes del gobierno y que financian gran parte de la política social del país. El tema cobra especial relevancia en momentos, como el actual, en que no solo hay una gran estrechez fiscal, sino una falta de credibilidad en las instituciones.